Que tal entendermos melhor esse pleonasmo, talvez “vicioso”?

Inicialmente é bom entendermos que existe uma base legal para essa figura na NLLC, em especial o art. 75, §3, e que ele de certa forma não é uma “novidade” da nova lei, visto que seu texto remete ao Decreto Federal 10.024/19, art. 51. Apesar de não ser tão recente e com certeza amplamente utilizado, o objetivo dessa postagem não é um debate sobre as vantagens ou desvantagens dessa instituição, mas sim uma reflexão sobre como o mesmo fora previsto como algo para ser simplificado, mas que sua aplicação atualmente  tem permitido a criação de uma “nova” modalidade de licitação, proibição expressa da Lei Federal 14.133/21, art. 28, §2.

Para iniciar essa reflexão, entendo ser importante dissecarmos o texto do §3, do art. 75, conforme o replico abaixo, visto que é ele quem da atualmente a abertura da atual realidade:

“§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, …”

“…pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, …”

“…com a especificação do objeto pretendido…”

“… e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados,..”.

“… devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa”

“§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, …”

Nesta primeira parte, temos duas delimitações de onde seria aplicável essa instituição, restringindo-se aos incisos I e II do art. 75 e também na utilização dos termos “contratações” aliado ao “precedida”, pois entende-se que já se tem definida a escolha do Fornecedor (que precisaria estar condizente com os termos do art. 72), visto que a escolha precede a contratação. Adicionalmente, temos uma faculdade dada ao gestor (que daria em um entendimento inicial que poderia ser realizado por regulamento, contudo a ausência da possibilidade da criação de regulamento nesse texto poderia inviabilizar tal previsão), assim como temo uma obrigação que se for feito deverá ser divulgada, o que poderia ser o PNCP, O site do Órgão, o portal de licitação do Ente, dentre tantos que poderiam ser considerados oficiais e não excludentes.

…, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis,…

Neste ponto observamos a imposição de mais uma regra de prazo mínimo desta divulgação, deixando ao gestor a liberdade de escolher prazo superior ao definido.

…, com a especificação do objeto pretendido…

Nesta parte observamos novamente a legislação impondo uma obrigação, caso se opte pela utilização dessa instituição, de o que se pretende contratar, o que em regra podemos entender como o Termo de Referência. Contudo pelo fato do art. 72 prever somente o DFD como obrigatório nas contratações diretas, podemos entender que para este caso especifico o TR se tornaria obrigatório, ou dever-se-ia buscar um documento similar.

… e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados,…

Esta parte, a meu ver, é a mais importante dessa reflexão por 3 motivos. O primeiro deles é que fica muito claro que a ADM deverá divulgar o motivo (geralmente chamada de motivação) pelo qual esta abrindo o que seria uma contratação direta para uma apresentação de “propostas adicionais”.

Um segundo detalhe é o termo “adicionais”, significando que a ADM já possui uma proposta e um fornecedor previamente selecionado. Destacamos dois pontos: reforço do entendimento inicial de que esse procedimento encontra-se como uma nova etapa, facultativa, da escolha do fornecedor; e que o procedimento para a escolha previa do fornecedor deve ser realizada nas etapas anteriores, ou seja, no ETP ou na Pesquisa de Preço, sendo este o mais adequado, visto que estamos falando de contratação direta de baixo valor.

Ressaltamos que na Pesquisa de Preço, os preços oficiais e as contratações similares, não são opções para a contratação direta, mas somente para a formação do valor estimado, visto que para a contratação é necessário um CPF/CNPJ interessado em fornecer diretamente, o que restringe as fontes de pesquisa para as cotações ou adesões.

Adicionalmente, de acordo com o art. 72, II, antes da escolha do fornecedor a ADM deve ter feito o seu valor estimado através de pesquisa de preço prevista no art. 23. Ou seja, após estimado o valor a ADM buscaria uma proposta válida, e somente após buscaria “propostas adicionais”.

O terceiro e último detalhe que entendemos relevante nessa parte do texto é a utilização do termo “proposta”, sugerindo que para esta faculdade não haverá disputa, mas somente a apresentação de proposta adicional para inclusão no processo visando uma posterior escolha da mais vantajosa dentre essas apresentadas pelos critérios definidos com base no objeto e da justificativa apresentada.

Nesse contexto podemos olhar a legislação desde as 8666 passando pela 10520 e pelo RDC, assim como o da NLLC e é evidente a diferenciação dessas legislações fazem entre a proposta e o lance, onde destacamos o art. 17, III, com a previsão de que todo o procedimento terá propostas, mas nem todos terão a disputa em lances, restando claro que os lances são objeto de uma forma de disputa e não da escolha do fornecedor.

Temos também o art. 56, que ao definir os modos de disputa, novamente reforça que proposta e lances são entidades diferentes com procedimentos diferentes, remetendo ao entendimento que as propostas somente podem ser fechadas e sem disputa de lances. Nesse contexto, precisamos destacar que o §1 do art. 56 veda a utilização do modo fechado somente para menor preço ou maior desconto.

, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa

Por fim, temos ao final do texto o reforço da lei ao conceito da proposta mais vantajosa e não a mais barata (excluindo-se assim os conceitos aplicados aos critérios de julgamento e ao modo de disputa citados anteriormente), ficando a critério do gestor, de acordo com sua necessidade e objeto buscar o que melhor atenda aos objetivos da administração. Neste ponto temos um forte debate sobre o que seria o mais vantajoso e a vinculação aos termos e especificações contidas no que no texto ficou chamado de “a especificação do objeto” que preliminarmente definimos que seria o TR ou algo similar.

Dissecado o texto legal, vamos para a realidade. Atualmente, podemos dizer que o grande indutor dessa instituição é a IN 67/21 do governo federal que criou a dispensa eletrônica, que de acordo com o que apresentamos anteriormente peca em dois pontos específicos: No art. 4 III, quando amplia a utilização para todos os incisos do art. 75, e no art. 6, IV, quando prevê a figura dos lances para operar essa disputa.

Cabe esclarecer, que não esta se prevendo aqui a figura do duplo enquadramento, que em tese teria total respaldo pelo fato de poder ser enquadrado nos incisos I e II do art. 75 pelo limite do valor, mas sim de uma utilização irrestrita do procedimento permitindo a criação de disputas para os casos de Dispensa.

Neste contexto, temos que se observarmos as minutas produzidas para esta instituição, enxergamos as copias dos editais de procedimentos licitatórios com a previsão de recursos, impugnações, previsão de seguros, garantias, amostras dentre todos os existentes em uma modalidade licitatória, motivo pelo qual vulgarmente tem sido tratado como um “mini pregão” ou um “pregãozinho”, visto que sua única diferença para a modalidade prevista legalmente é a diferença de 8 para 3 dias de divulgação e a inexistência do reinicio dos 2 minutos finais de uma disputa.

Dessa forma, algumas perguntas podemos deixar no ar:

Se a diferença é de apensa 5 dias de divulgação (8 dias do pregão para os 3 dias desse procedimento) pq não utilizar a modalidade prevista na lei?

Pq algo que foi previsto para ser simplificado, esta prevendo as mesmas regras do que se chama de complexo?

Se o próprio nome fala em Contratação Direta, pq criar uma disputa e comprometer o conceito do planejamento (tão desejado e enfatizado na NLLC)?

O que vc acha?